Le contentieux des contrats exécutés sur une blockchain

Le succès des modes amiables de règlement des différends n’a pas ôté la nécessité de recourir aux juges étatiques pour régler les litiges contractuels entre partenaires commerciaux. En présence d’un élément d’extranéité, on se réfèrera aux règles de droit international privé qui ont force obligatoire sur le juge saisi pour déterminer si celui-ci est compétent pour connaître du litige d’une part, et le droit qui est applicable à la situation d’autre part. Rattacher une situation à un ordre juridique implique de la localiser dans l’espace, ou selon la méthode proposée par Savigny, trouver son “siège” qui pourrait être identifié par la nature spécifique de la relation analysée[1].

Ce raisonnement conflictuel, traditionnel en matière de litiges internationaux, est mis en difficulté lorsque les parties ont eu recours à la technologie blockchain pour conclure et exécuter leurs obligations : une transaction est alors dite on-chain, lorsqu’elle est inscrite sur le registre d’une blockchain, par opposition aux transactions off-chain qui désignent les transferts de valeurs n’ayant pas eu recours à cette technologie.

Les mécanismes juridiques de résolution des conflits relatifs aux transactions on-chain

Les transactions on-chain, de par leur nature, soulèvent des questions relevant du droit international privé.

Les composantes d’une transaction on-chain et leur appréhension par le Droit

Il apparaît important de revenir sur les raisons pour lesquelles une transaction on-chain présente des difficultés pratiques majeures en cas de contentieux, et aussi de distinguer les transactions effectuées via une plateforme (portefeuille hébergé ou custodial) et hors plateforme (portefeuille non hébergé ou non custodial).

En résumé, une blockchain est une base de données ou un grand livre distribué qui est partagé entre les nœuds d’un réseau informatique. Une base de données structure généralement les données sous forme de tableaux tandis qu’une blockchain, comme son nom l’indique, structure les données sous forme de blocs qui sont reliés entre eux. Cette structure permet une chronologie irréversible des données lorsqu’elle est mise en œuvre de manière décentralisée. Chaque bloc de la chaîne reçoit un horodatage exact lorsqu’il est ajouté à la chaîne. Lorsqu’un bloc est rempli il devient une partie de cette chronologie et devient de facto inaliénable.

Par essence, une transaction on-chain est enregistrée et validée sur une multitude d’ordinateurs situés dans des pays différents, potentiellement éloignés de la localisation des parties, de sorte que le rattachement de ce contrat à un ordre juridique particulier est malaisé. Le contentieux qui naît d’une telle transaction est structurellement multi-juridictionnel, quelle que soit la nationalité des parties impliquées.

La technologie blockchain a été popularisée par l’essor des cryptomonnaies et la garantie de sécurité, fidélité et transparence qu’elle offre à ses utilisateurs. Les cas d’usages potentiels sont nombreux : exécution automatique de certains contrats (smart contracts), valorisation d’actifs numériques par la création de jetons non-fongibles (Non-Fungible Tokens ou NFT), finance décentralisée (decentralized finance ou DeFi). La promesse est composite : gains d’efficacité, économies de coûts, transparence, paiements plus rapides et atténuation de la fraude, tout en assurant un partage des données en temps réel entre les différents agents de façon fiable et traçable, sont autant de caractéristiques qui rendent cette technologie attractive.

En cas de litige qui pousserait l’une des parties à saisir un juge, se posera la question de savoir sila juridiction reconnait la portée juridique des transactions exécutées sur une blockchain. Dans le cas contraire, il serait inutile de se tourner vers un tribunal et les règles de conflits ne seraient pas applicables. Les mouvements législatifs récents – et notamment les discussions en vue de l’adoption prochaine du Règlement européen Markets in Crypto-Assets (MiCA) – se dirigent vers un encadrement plus fin des services financiers numériques et une traduction juridique de ces transactions.

La difficulté à ce stade réside ainsi dans l’inégalité des systèmes juridiques dans leur appréhension du sujet. Le travail d’uniformisation du droit (notamment des organisations internationales telles que UNIDROIT ou l’ISDA qui produisent de la soft law en la matière) devrait aider à régler ce problème, mais les normes de droit substantiel et de droit international privé en vigueur demeurent fragmentées et nationalisées ; elles sont parfois contradictoires selon les systèmes juridiques. A titre d’exemple, la Chine dispose d’une législation très aboutie en défaveur des cryptoactifs de sorte que les transactions ne sont pas reconnues par ses juridictions ; alors que le Royaume-Uni a fait des déclarations en faveur des activités de crypto mais sa politique juridique demeure en construction sur le sujet[2].

Cette fragmentation – pour ne pas dire cette opposition – compromet la sécurité juridique de trois manières : il est possible que les parties introduisent chacune la même action dans des États différents et que ces actions reçoivent un jugement différent ; la contradiction peut compromettre l’efficacité des décisions en empêchant la reconnaissance des jugements et leur exécution sur le territoire ; enfin, cela crée un risque de forum shopping dans la mesure où les parties chercheront à tirer profit de cette fragmentation et se tourneront vers les systèmes juridiques qui accueilleront le plus favorablement leurs prétentions.

Les litiges nés à la suite d’une transaction effectuée via une plateforme

Une part importante des transactions liées à la blockchain sont conclues par des utilisateurs de plateforme (Binance, Coinbase et FTX sont les acteurs majeurs de ce marché) pour acheter et revendre leurs cryptoactifs. La gestion d’un éventuel contentieux est facilitée dans cette hypothèse.

En effet, d’une part cette transaction est en réalité le plus souvent off-chain puisque l’actif en cause est hébergé sur le portefeuille de la plateforme : les parties à la transaction peuvent constater le transfert de valeur sur leurs comptes respectifs, mais la transaction n’a pas été enregistrée sur la blockchain. Cela aura par ailleurs pour conséquence de faire nécessairement peser une part de responsabilité sur la plateforme en cas de dysfonctionnement.

D’autre part, les utilisateurs de ces plateformes ont un contrat avec celle-ci : il s’agit alors d’un contrat électronique “classique” qui contient le plus souvent une clause attributive de juridiction et de droit applicable.

Dans cette hypothèse, l’utilisateur qui porterait sa contestation devant un juge européen jouira de la protection accordée aux consommateurs en application de l’article 18(1) du Règlement 1215/2012 (Bruxelles I Bis) qui lui permet d’assigner son cocontractant, outre devant la juridiction du domicile de celui-ci, devant la juridiction de son propre domicile. La conception large de la notion de consommateur adoptée par la Cour de Justice de l’Union européenne est de nature à faire bénéficier de cette règle une large majorité des utilisateurs de ces plateformes[3].

A titre d’exemple, la plateforme lituanienne Spectrocoin avait ainsi tenté de soulever une exception d’incompétence fondée sur une clause attributive de juridiction désignant les tribunaux lituaniens, insérée dans ses conditions générales, face à un utilisateur français qui l’assignait devant une juridiction française car son portefeuille de cryptoactifs avait été piraté pour un montant de 300.000 euros. Elle faisait valoir que leur contrat était professionnel – et donc que la clause devait recevoir application – dans la mesure où cet utilisateur, qui avait participé au développement blockchain en cause, avait été membre du conseil d’administration de la fondation à l’origine de cette blockchain, détenait en outre plus de 3.800.000 euros en valeur de cryptoactifs et réalisait des opérations quotidiennement. Pour la Cour d’appel de Montpellier, cet utilisateur demeure un consommateur au sens du droit européen[4].

Quant au droit applicable, l’éventuel clause de choix de la loi ne fera jamais obstacle à l’application des dispositions impératives protectrices des consommateurs en vigueur dans le pays du domicile de ce plaideur[5].

Dès lors, les transactions effectuées via des plateformes, bien que facialement avant-gardistes, répondent en réalité à des canons juridiques bien établis. Cependant, selon une étude menée par Chainanalysis et publiée en juin 2022[6], les transactions via des portefeuilles non hébergés (DEX) ont explosé ces dernières années et représentent 55% du volume total des transactions on-chain en 2022, contre 45% exécutées via des portefeuilles hébergés (CEX). Cette donnée ravive l’intérêt de déterminer comment un contentieux né d’une transaction on-chain, et dans laquelle aucun organe centralisé n’est intervenu, peut être porté devant une juridiction.

Le Cas des smart contracts : quelles alternatives pour régler les litiges ?

Parmi les cas d’usages susmentionnés, le marché prolifique des smart contracts présente un intérêt majeur. Le montant des fonds déposés dans un protocole de finance décentralisée (DeFi) au moyen d’un smart contract avoisine les 70 milliards de dollars[7], après un pic en 2021 à plus de 250 milliards de dollars. Une étude récente prévoit une explosion de ce marché dans les prochaines années[8].

Des solutions juridiques variables en fonction du type de contrat

Pour rappel, le smart contract est un contrat à exécution automatique dont les termes sont directement inscrits dans des lignes de code informatique. Le code et les accords qu’il contient existent sur un réseau blockchain. Le code contrôle l’exécution, et les transactions sont traçables et irréversibles.

Le contentieux résultant du smart contract ne diffère pas radicalement du contentieux traditionnel. Un litige relatif à un smart contract peut porter sur n’importe quel problème technique lié au logiciel ou à la blockchain, impliquant des questions relatives à son fonctionnement, des bugs prétendus dans le logiciel ou la blockchain sous-jacente. En outre, ce contentieux peut également porter sur des questions purement juridiques, telles que la signification et l’interprétation de termes juridiques qui ne sont pas encapsulés dans le code du smart contract, mais aussi des questions tenant à la validité de ce contrat ou des conséquences de son exécution à l’égard des tiers.

Nous évoquions précédemment la différence fondamentale entre le contrat exécuté sur une blockchain et les contrats périphériques qui peuvent entourer ces transactions. Ces derniers sont des actes juridiques connus des plaideurs et des juridictions, de sorte que s’appuyer sur eux se révèle souvent clé pour gérer un contentieux relatif à une transaction on-chain.

En matière de smart contract, le cas d’usage évident est de rendre automatique une partie des obligations d’un contrat classique. On peut imaginer un contrat d’assurance stipulant une couverture contre les pertes d’exploitation et prévoyant, au moyen d’un smart contract associé, un versement automatique de l’indemnité selon des paramètres prédéfinis dans un algorithme. Dans cette hypothèse, les clauses d’élection de for et de choix de loi stipulées au contrat qui supporte le smart contract devraient s’étendre à ce dernier en cas de litige[9]. Dès lors, les difficultés liées aux contrats on-chain ne sont plus un obstacle et la sécurité juridique est retrouvée.

La compétence de la juridiction du domicile du défendeur est en pratique peu crédible en raison de l’anonymat inhérent aux transactions effectuées sur des blockchains publiques. Ainsi, dans l’hypothèse d’une structure contractuelle purement on-chain (sans aucun contrat périphérique) Ilaria Pretelli propose de permettre au demandeur de porter le litige devant la juridiction de son propre domicile lorsqu’aucune clause d’élection de for n’est applicable[10]. Cette solution n’a, à notre connaissance, jamais reçu de consécration en pratique.

Quant au droit applicable, si aucune clause de choix de loi n’est applicable, alors aucun critère objectif de rattachement n’est adapté pour ce type de transaction. La localisation technique de l’exécution du contrat n’est jamais satisfaisante du point de vue de la sécurité et de la prévisibilité juridique : « les transactions effectuées sur la blockchain sont partout et nulle part dans le monde réel »[11]. Partant, la seule règle appropriée serait l’application de la lex fori : la loi de l’État de la juridiction saisie.

On voit bien que dans cette situation, aucune solution n’est réellement satisfaisante. C’est pourquoi des alternatives numériques se sont développées et peuvent présenter des caractéristiques intéressantes pour les parties.

Le recours au code informatique ou à l’humain

La première approche envisagée par les auteurs s’inscrit dans la logique “Code is Law“, chère à Lawrence Lessig, professeur de droit à l’université d’Harvard, qui fut le premier à énoncer l’idée que le cyberespace n’est pas un espace sans régulation puisqu’il est entièrement et exclusivement régulé par le code informatique[12]. Selon cet auteur, le code informatique garantit certaines libertés comme la vie privée, ou la liberté d’expression, mais il peut également les restreindre. En ce sens, à l’instar d’un système juridique, le code implémente ou non un certain nombre de valeurs[13]. La blockchain pourrait ainsi s’apparenter à un système juridique autonome au sein duquel les agents sont contraints de se conformer au code. Cette approche rend sans objet un litige qui serait porté devant une juridiction étatique[14].

Une première limite dans cette approche est que le code peut s’avérer intrinsèquement défectueux. En témoigne une affaire, en juillet 2016, dans laquelle un utilisateur avait identifié une brèche dans le code qui lui a permis de détourner l’équivalent de 70 millions de dollars en cryptomonnaies[15]. Le litige avait été soumis au vote de la communauté d’utilisateurs, pour déterminer s’il fallait ou non modifier le code pour combler la faille.

Cette casuistique soulève une autre limite de l’approche Code is Law, celle du manque de légitimité et de responsabilité des codeurs, qui se métamorphosent en véritables législateurs numériques, sans pour autant répondre de leurs actes devant la communauté d’utilisateurs. La solution proposée par Lawrence Lessig serait que la création de codes soit directement régie par les gouvernements[16], au moyen d’un régime de responsabilité des codeurs.

Plus fondamentalement, il est fort possible que certains aspects des relations interpersonnelles ne puissent être intégralement réglés par le code. Ce qui est en jeu ici, c’est finalement d’éviter que se développe une forme d’ordre juridique numérique indépendant et autonome des États niant ainsi leur souveraineté, et qui véhiculerait des valeurs propres et contraires à celles des lois étatiques[17].

Qui plus est, le développement des smarts contracts fait passer de l’ère du « Code is Law » à celle du « Law is Code » dans la mesure où les règles de droit et leur exécution sont automatisées. Ainsi, les utilisateurs du droit peuvent y perdre en compréhension de la règle de droit ainsi que dans leur capacité à questionner celle-ci[18].

Nous l’avons évoqué, l’attractivité des smart contracts repose sur leur efficacité, tant technique que financière, et la fiabilité des transactions conclues. Si les parties se présentent devant les juridictions étatiques pour résoudre leurs différends cela risque de neutraliser tous ces gains recherchés.

Les développeurs et les entrepreneurs sont en recherche de modes de résolution de leurs différends qui soient compatibles avec les spécificités de leurs contrats on-chain. Pour répondre à ce besoin, des institutions de règlement des différends en ligne se développent (Online Dispute Resolutionsystem ou ODR) dont le modèle phare est l’arbitrage en ligne. D’abord pensé pour le règlement de petits litiges opposant des consommateurs à des professionnels[19], ce mode de résolution des différends pourrait s’avérer pertinent pour connaitre des contentieux commerciaux à l’avenir.

Par exemple, Hedera fournit une solution de règlement des différends pour les litiges relatifs aux smart contracts. La plateforme n’offre pas directement de services d’arbitrage mais une clause codée que les parties peuvent intégrer dans leur smart contract. Le code permet aux parties de prédéfinir certains paramètres, tels que le moment et la durée du retard dans l’exécution du contrat et le tiers qui résoudra les litiges éventuels[20].

Un autre modèle d’ODR est la résolution de différends grâce à un tribunal virtuel ou crowdsourced dispute resolution. Ces tribunaux numériques reposent sur une incitation économique des jurés, par la tokenisation du processus. Autrement dit, les jurés anonymes votent avec des tokens (généralement des cryptomonnaies) qu’ils perdent s’ils sont du côté des perdants. En revanche, les jurés majoritaires sont récompensés[21].

Kleros[22], le représentant français évoluant sur la blockchain Ethereum, offre notamment une gestion des litiges relatifs à la propriété intellectuelle, le commerce en ligne ou encore les services financiers. Pour le moment, on ne sait pas si ses décisions sont susceptibles d’être qualifiées de sentences arbitrales au sens de la Convention de New York (1958) et ainsi être exécutées sur le territoire, notamment car la procédure Kleros est non-contradictoire. Le mécanisme repose donc essentiellement pour l’instant sur l’exécution volontaire de la partie condamnée.

Enfin, le troisième modèle d’ODR, qui serait le plus éloigné de toute subjectivité humaine, est la résolution de différends par un algorithme ou “bot resolution“. L’utilisation des robots peut contribuer à un règlement efficace des litiges relatifs aux smart contracts, notamment en procurant une assistance à la décision grâce à une analyse empirique et « prédictive ». Il est certain que ce modèle soulève des questions éthiques majeures puisque l’utilisation des Bots serait susceptible d’aggraver le risque de partialité dans la décision par l’œuvre de biais statistiques.

Si les ODR n’apparaissent pas encore comme une alternative sérieuse dans le cadre des contentieux commerciaux à forts enjeux nés de contrats on-chain, on peut penser que leur développement et leur institutionnalisation permettrait de combler les lacunes de notre système juridique et judiciaire, en apportant une réponse sur-mesure pour ces contrats. Ce qui naît de la blockchain se règlerait par la blockchain.

Chronique « Droit, Juriste et Pratique du Droit Augmentés »

Cette chronique a pour objectif, de traiter de questions d’actualité relatives à cette transformation. Dans un contexte où le digital, le big data et le data analytics, le machine learning et l’intelligence artificielle transforment en profondeur et durablement la pratique du droit, créant des « juristes augmentés » mais appelant aussi un « Droit augmenté » au regard des enjeux et des nouveaux business models portés par le digital.

Avec son Augmented Law Institute, l’EDHEC Business School dispose d’un atout majeur pour positionner les savoirs, les compétences et la fonction du juriste au centre des transformations de l’entreprise et de la société. Il se définit autour de 3 axes de développement stratégiques : son offre de formations hybrides, sa recherche utile à l’industrie du droit, sa plateforme de Legal Talent Management. https://www.edhec.edu/fr/ledhec-augmented-law-institute



[1] P. Gothot et P. Lagarde, Conflits de lois : principes généraux, Dalloz, 2006, n° 27

[2] S&P Global Ratings, Regulating Crypto: The Bid to Frame, Tame, Or Game The Ecosystem, Juillet 2022

[3] CJCE, 20 janvier 2005, Gruber v. Bay Wa AG,aff. C-464/01 ; CJUE, 3 octobre 2019,Petruchová v. FIBO Group Holdings Ltd., aff. C-208/18

[4] CA Montpellier, 21 octobre 2021, n° 21/00224

[5] Règlement 593/2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), art. 6(2)

[9] I. Pretelli, Conflict of Laws in the Maze of Digital Platforms, Schulthess, 2018, p. 177

[13] J. Reidenberg, parlait de la Lex informatica dans son article Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules Through Technology, Texas Law Review, Février 1998

[14] M. Audit, Rev. Crit. DIP 2020 p.669, Le droit international privé confronté à la blockchain, Dalloz

[16] P. Ostercamp, From Code is Law to Code and Law: Polycentric Co-Regulation in Decentralised Finance (DeFi), Juin 2022

[18] P. De Filippi et S. Hassan, Blockchain technology as a regulatory technology: From code is law to law is code, First Monday, 2016, 21(12)

[21] A. Schmitz, Online Dispute Resolution for Smart Contracts, Journal of Dispute Resolution, 2019, Issue 2, p.103

[22] Kleros se décrit comme “Une application décentralisée construite sur Ethereum qui fonctionne comme un tiers décentralisé pour arbitrer les litiges dans tous les types de contrats, des plus simples aux plus complexes. Elle s’appuie sur des incitations basées sur la théorie des jeux pour que les jurés statuent correctement sur les litiges. Le résultat est un système de résolution des conflits qui rend des jugements définitifs de manière rapide, peu coûteuse, fiable et décentralisée.”, extrait du livre blanc de Kleros, traduction libre, accessible ici :

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